Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1990 i.S. A. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

119 Ib 193
Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1993 i.S. H.H. gegen Fremdenpolizei und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

[Facts]

A.-

[Consideration 1]

1. -a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. b OG nur in beschränktem Rahmen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere gegen die Wegweisung ( Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG). Für die im Rahmen eines negativen Asylentscheids verfügte Wegweisung ergibt sich der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem aus Art. 11 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31).

b)Die Ausschaffungshaft fällt nicht unter die in Art. 100 lit. b OG erwähnten Ausnahmen. Wohl kann sie einzig zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung (oder Ausweisung) angeordnet werden; nach der Praxis des Bundesgerichts stellt sie jedoch nicht bloss eine Vollzugsmassnahme zur Wegweisung dar, welche als solche gemäss Art. 101 lit. c (und Art. 100 lit. b Ziff. 4) OG nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte. Das Bundesgericht lässt darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu (nicht veröffentlichte Urteile i.S. N. vom 13. Februar 1991 sowie (zuletzt) i.S. E. vom 19. Februar 1993). Eine ausdehnende Auslegung der Ausschlussbestimmungen von Art. 100 lit. b OG erscheint einerseits im Lichte der Materialien, andererseits in Berücksichtigung der Besonderheit der Ausschaffungshaft als nicht angebracht.

In der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 1985 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 1986 I S. 1 ff.) ist zur Rechtsmittelfrage festgehalten: "Die letztinstanzliche Anordnung einer Ausschaffungshaft durch kantonale Behörden wird nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (S. 31)." In der parlamentarischen Beratung äusserte sich der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission zu dieser Frage; er übernahm die in der Botschaft vertretene Auffassung (Amtl.Bull. N. 1986 S. 336). Sie blieb unangefochten. Die Ausschaffungshaft, die gemäss Art. 14 Abs. 3 ANAG des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) bis zu 30 Tagen dauern kann, stellt sodann einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung.

c)Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anordnung beziehungsweise Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit zulässig. Sie hat jedoch einzig die Frage zum Gegenstand, ob die Ausschaffungshaft, als den Vollzug der Wegweisung sichernde Massnahme, rechtmässig ist. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob die vom Gesetz genannten Voraussetzungen für die Inhaftierung selber erfüllt sind. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Frage, ob die Wegweisung bzw. der Entscheid, dass diese durch Ausschaffung zu vollziehen sei, rechtmässig ist. Insofern verhält es sich gleich wie im Falle einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl im Sinne von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1): Im Haftbeschwerdeverfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichts kann die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens nicht geprüft werden; Gegenstand jenes Verfahrens ist einzig die Auslieferungshaft selber (BGE E. 4).

d)Der Beschwerdeführer bezeichnet sich als unschuldig und nimmt damit offensichtlich (auch) Bezug auf den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 und weitere ihm vorgeworfene Straftaten. Die Ausschaffungshaft wurde weder zur Ahndung von Straftaten noch im Sinne einer Untersuchungshaft angeordnet. Soweit der Beschwerdeführer sich zu den Strafverfahren und zur Begründetheit der dort erhobenen Vorwürfe äussert, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei, und die entsprechenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Soweit er sich aber gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft selber wehrt, steht ihm die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.

e)Der Beschwerdeführer ist im übrigen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ( Art. 103 lit. a OG); auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

[Consideration 2]

2. -Hat der Ausländer die Frist, die ihm zur Ausreise gesetzt worden ist, unbenutzt verstreichen lassen, so kann er auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden ( Art. 14 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar ist und gewichtige Anhaltspunkte vorliegen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will ( Art. 14 Abs. 2 ANAG). Die kantonale Behörde (Fremdenpolizei) ordnet die Haft an. Eine Verlängerung der Haft über 48 Stunden darf nur von einer kantonalen richterlichen Behörde angeordnet werden; sie darf in keinem Fall mehr als 30 Tage dauern ( Art. 14 Abs. 3 ANAG).

a)Die Anordnung und insbesondere die Verlängerung der Haft über 48 Stunden hinaus ist vorerst nur dann zulässig, wenn die sicherzustellende Wegweisung vollziehbar ist. Vollziehbar ist sie auch dann, wenn die Ausschaffung aus praktischen Gründen nicht von einem Tag auf den anderen erfolgen kann, weil die sofortige Ausreise wegen noch fehlender Papiere oder beschränkter Flugmöglichkeiten ausgeschlossen ist; gerade derartige kurzfristig dauernde Schwierigkeiten beim Vollzug von Entfernungsmassnahmen gaben dem Gesetzgeber Anlass, die Ausschaffungshaft vorzusehen (BBl 1986 I S. 30 f.).

Die Wegweisung ist im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG vollziehbar, wenn sie rechtskräftig oder einer dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen ist. Der Begriff "Vollziehbarkeit" hat im Rahmen des Ausschaffungshafts-Verfahrens nichts mit der Frage zu tun, ob die Entfernungsmassnahme im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG möglich, zulässig oder zumutbar sei; wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vorne Erwägung 1c). Einzig dann, wenn auszuschliessen ist, dass die notwendigen Reiseformalitäten (Beschaffung von Reisepapieren) in absehbarer Zeit erledigt werden können, mit einem Vollzug der Wegweisung innert 30 Tagen, der maximal zulässigen Haftdauer, also von vornherein nicht gerechnet werden kann, wäre allenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzung der Vollziehbarkeit fehlt.

b)Weiter ist erforderlich, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Ausländer wolle sich der Ausschaffung entziehen. Die blosse Vermutung, dass der Ausländer sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt angesichts der Schwere des Eingriffs nicht. Umgekehrt ist die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft aber nicht davon abhängig, ob der Ausländer strafbaren Verhaltens verdächtigt wird, strafrechtlich verurteilt ist oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Die Ausschaffungshaft darf dann angeordnet werden, wenn der Vollzug der Wegweisung erheblich gefährdet erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. E. vom 19. Februar 1993, E. 3b). Dies ist regelmässig nicht der Fall bei unbescholtenen Asylbewerbern, "des gens dont le seul crime est d'avoir demandé l'asile en Suisse" (so die Sprecherin der Kommissionsminderheit im Ständerat, Amtl.Bull. S 1986 S. 251). Die Ausschaffungshaft erscheint namentlich dann gerechtfertigt, wenn aus dem bisherigen Verhalten des Ausländers zu schliessen ist, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Davon ist eher auszugehen, wenn der Ausländer nicht mehr unbescholten ist; insofern kann auch strafrechtlich relevantes Verhalten von Bedeutung sein.

Eine konkrete Gefährdung der Wegweisung ist somit notwendige, aber auch ausreichende Voraussetzung der Ausschaffungshaft.

c)Schliesslich muss die Anordnung der Haft verhältnismässig sein; das heisst, dass keine andere zweckmässige Massnahme die Durchführung der Ausschaffung sicherstellen kann. Allerdings wird dann, wenn konkret die Gefahr des Untertauchens besteht, kaum je eine mildere Massnahme, etwa eine verschärfte Meldepflicht, geeignet sein, den Vollzug der Wegweisung zu garantieren. Unverhältnismässig dürfte die Ausschaffungshaft praktisch nur in Fällen fehlender Hafterstehungsfähigkeit (Urteil vom 19. Februar 1993 i.S. E., E. 3c) und zudem (weil zur Sicherung der Ausschaffung ungeeignet) wohl auch dann sein, wenn nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass Identitätsabklärungen und Papierbeschaffung innert Monatsfrist erfolgen können; im zweiten Fall dürfte aber bereits das Erfordernis, dass die Wegweisung "vollziehbar" sein muss, nicht erfüllt sein (vorne Erwägung 3a).

[Consideration 3]

3. -Die Ausschaffungshaft ist im vorliegenden Fall zur Sicherung des Vollzugs der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 11. November 1992 verfügten Wegweisung angeordnet worden, nachdem die notwendigen Reisepapiere noch nicht vorlagen. Diese Verfügung ist zwar nicht rechtskräftig, weil noch eine Beschwerde hängig ist. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und die Schweizerische Asylrekurskommission hat es nach Einreichung der Beschwerde(n) abgelehnt, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dafür, dass die Ausreise nicht innert absehbarer Zeit organisierbar wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Wegweisung ist damit im Sinne des Gesetzes vollziehbar.

[Consideration 4]

4. -Die Fremdenpolizei nahm an, es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen wolle. Der Haftrichter schloss sich dieser Auffassung an; er begründete die Verlängerung der Ausschaffungshaft damit, dass der Beschwerdeführer "aufgrund des bisherigen Verhaltens" die Schweiz nicht selbständig verlassen werde und die konkrete Gefahr bestehe, er werde sich der beabsichtigten Ausschaffung entziehen.

a)Ob die Haftverfügung angemessen ist, hat das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht zu prüfen. Da der Haftrichter eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht sodann gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an dessen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn er den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat. Frei prüft das Bundesgericht nur, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder der Haftrichter sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat.

Der Grund für die beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Sachverhaltsüberprüfung eines richterlichen Entscheids liegt darin, dass bei einer von der Verwaltung unabhängigen Instanz besondere Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gegenstück zur Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist, dass aus der Begründung des angefochtenen Entscheids erkennbar hervorgehen muss, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt worden ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sind.

Das setzt voraus, dass die für die Haftverlängerung relevanten Tatsachen in der Begründung des angefochtenen Entscheides selber angeführt sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Eingriff, wie ihn die Anordnung einer dreissigtägigen Haft darstellt, die Anforderungen an die Begründungsdichte des Entscheids entsprechend hoch sind (vgl. BGE ff. E. 2). Gerade in einem Verfahren sodann, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haftrichter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen.

Dass das Bundesgericht sich bei der Prüfung des richterlichen Entscheids Zurückhaltung auferlegt, bedeutet daher nicht nur, dass grundsätzlich von den im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen auszugehen ist, die für die Haft sprechen, sondern umgekehrt auch, dass das Bundesgericht sich grundsätzlich darauf beschränkt zu prüfen, ob sich aus der Begründung der Verfügung das Haftrichters über die Haftverlängerung bzw. der dieser zugrundeliegenden Haftverfügung der Fremdenpolizei genügend Anhaltspunkte ergeben, die die Haft zu rechtfertigen vermögen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Haftrichter selber auch innert kürzester Frist entscheiden muss, nämlich im Zeitraum ab dem Erhalt des Antrags der Fremdenpolizei auf Haftverlängerung bis maximal 48 Stunden nach Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei. Dies schliesst eine in alle Details gehende Begründung des Haftverlängerungsentscheids vielfach aus; Verweise auf die hauptsächlichen Aktenstücke müssen zulässig sein. Als massgeblicher Bestandteil der Begründung ist unter diesen Voraussetzungen das Protokoll über die im Hinblick auf die Haftanordnung bzw. -verlängerung erfolgte Befragung des Ausländers zu betrachten; was dort festgehalten ist, ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus noch Umstände, die sich ohne weiteres und eindeutig aus den weiteren Akten ergeben, auf welche Fremdenpolizei und Haftrichter im Verfahren der Ausschaffungshaft offensichtlich abstellten und welche sie dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben.

b)Aus den im beschriebenen Sinn massgeblichen Unterlagen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:

Der Haftrichter und die Fremdenpolizei werfen dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, dass er der Ausreiseanordnung keine Folge geleistet habe und sich seit längerer Zeit illegal in der Schweiz aufhalte. Der Beschwerdeführer hat zwar die Asyl- und Wegweisungsverfügung vom 11. November 1992 angefochten; seine dagegen erhobenen Rechtsmittel haben jedoch endgültig keine aufschiebende Wirkung. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz bisher, entgegen der behördlichen Anordnung, dennoch nicht verlassen hat, rechtfertigt für sich allein aber die Annahme nicht, der Wegweisungsvollzug sei gefährdet. Dies würde nämlich bedeuten, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer Ausschaffung erfüllt sind, immer auch die Ausschaffungshaft gerechtfertigt wäre. Das aber widerspräche klar dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 ANAG, der die Voraussetzungen für die Ausschaffung zur Anordnung der Ausschaffungshaft gerade nicht genügen lässt, sondern vielmehr verlangt, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Entfernungsmassnahme entziehen will.

Ferner verweisen der Haftrichter und die Fremdenpolizei auf strafrechtlich relevante Vorfälle. Gegen den Beschwerdeführer sind Strafverfahren hängig wegen Taschendiebstahls sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. In beiden Fällen bestehen aufgrund der Akten erhebliche Verdachtsmomente. Am 17. Februar 1993 wurde der Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs zu drei Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auch die bedingte Gefängnisstrafe und die hängigen Strafverfahren vermögen die Anordnung der Ausschaffungshaft für sich nicht zu rechtfertigen. Der noch drohenden - eher kleineren - neuen Strafe entginge der Beschwerdeführer durch den Vollzug der Wegweisung genauso wie durch allfälliges Untertauchen.

Die Weigerung des Beschwerdeführers, auszureisen, sowie die Strafverfahren sind jedoch im Lichte der übrigen, in den Verfügungen betreffend Anordnung und Verlängerung der Haft nicht genannten Umstände zu werten.

Bei der Befragung zur Ausschaffungshaft durch die Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer an, er habe nie einen Pass oder eine Identitätskarte besessen; er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen, ein Stück mit dem Zug und dann über die Berge. Bei der Befragung durch die Empfangsstelle für Asylbewerber in Altstätten vom 27. September 1991 hatte er noch angegeben, dass er sowohl Pass als auch Identitätskarte besessen habe, den Pass aber nach der Einreise in die Schweiz, die Identitätskarte schon vorher zu Hause verloren habe. Er unterliess es ferner, in der Zeit vom 12. bis 16. Februar 1993 beim Konsulat vorzusprechen und sich ein Laissez-Passer zu beschaffen, obwohl er dies versprochen hatte; er will dafür keine Zeit gehabt haben. Schliesslich weigerte er sich, das Protokoll zu unterschreiben. Schon am 9. Februar 1993 hatte er sich geweigert, die Empfangsbestätigung für die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Einreisesperre zu unterschreiben.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein unbescholtener Asylbewerber ist, sich zumindest seit Februar 1993 weitgehend weigert, behördliche Anordnungen auch nur zur Kenntnis zu nehmen (zweimal Verweigerung der Unterschrift), und zudem falsche Angaben über im Zusammenhang mit der Ausreise massgebliche Umstände (Papiere) macht. Hinzuweisen ist schliesslich auf seine Schlussbemerkung in der Befragung zur Ausschaffungshaft: "Wenn morgen kein Krieg mehr ist in Jugoslawien werde ich sofort zurückkehren." Bei dieser Sachlage ist der Vermutung des Haftrichters beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens die Schweiz nicht selbständig verlassen würde und die konkrete Gefahr bzw. gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der beabsichtigten Ausschaffung durch Untertauchen entziehen werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft waren erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.