Barrera c. Canada

Barrera c. Canada

A-449-90

Cour d'appel, juges MacGuigan, Linden et Robertson, J.C.A

Toronto, 26 novembre; Ottawa, 14 décembre 1992.

Citoyenneté et immigration - Exclusion et renvoi - Mesure d'expulsion prise contre un réfugié au sens de la Convention condamné à sept ans d'emprisonnement pour viol, grossière indécence et voies de fait ayant causé un préjudice corporel - La section d'appel de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié a refusé d'exercer son pouvoir discrétionnaire fondé sur des considérations humanitaires puisque les circonstances qui avaient entouré l'infraction allaient tellement à l'encontre de la décence humaine - La Commission a tenu compte des états de service de l'appelant, de sa famille et de la possibilité qu'il soit expulsé vers son pays d'origine - La question de savoir si l'expulsion d'un réfugié au sens de la Convention vers son pays d'origine constitue un traitement cruel et inusité n'a pas été tranchée puisqu'elle était prématurée - En vertu de l'art. 53 de la Loi sur l'immigration, seul le ministre peut décider de renvoyer un réfugié au sens de la Convention vers son pays d'origine - Il doit être d'avis que l'intéressé constitue un danger pour le public canadien - Une telle décision ministérielle n'a pas encore été prise - Il était également prématuré de statuer sur la constitutionnalité de l'art. 53.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Procédures criminelles et pénales - Mesure d'expulsion prise contre un réfugié au sens de la Convention déclaré coupable de viol, de grossière indécence et de voies de fait ayant causé un préjudice corporel - L'expulsion n'est pas une peine - Un examen de la jurisprudence de la C.S.C. indique que les questions de savoir si l'expulsion d'un réfugié au sens de la Convention vers son pays d'origine constitue (1) un «traitement» (2) «cruel et inusité» ne sont toujours pas résolues - Il est prématuré de trancher cette question puisqu'aucune décision ministérielle n'a encore été prise d'expulser l'appelant vers un pays où sa vie ou sa liberté étaient menacées.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Vie, liberté et sécurité - L'expulsion d'un réfugié au sens de la Convention déclaré coupable d'infractions graves n'est pas contraire à l'art. 7 de la Charte - L'expulsion n'est pas une privation de liberté.

Il s'agit d'un appel contre une mesure d'expulsion. L'appelant s'est vu reconnaître le statut de réfugié au sens de la Convention en 1985. Il est marié à une citoyenne canadienne et il a trois enfants. Il a été condamné à sept ans d'emprisonnement pour avoir battu un jeune homme de seize ans au point de lui faire perdre connaissance, l'avoir sodomisé et avoir violé son amie de treize ans. Son expulsion a été ordonnée, en dépit de son statut de réfugié au sens de la Convention, parce qu'il était visé par l'exception prévue au sous-alinéa 4(2)b)(i) de la Loi sur l'immigration de 1976 alors en vigueur, à titre de personne déclarée coupable d'une infraction pour laquelle elle a été condamnée à plus de six mois de prison. La Commission de l'immigration et du statut de réfugié a refusé d'exercer son pouvoir discrétionnaire fondé sur des considérations humanitaires parce que les circonstances qui entouraient l'infraction allaient tellement à l'encontre des normes de la décence humaine. La Commission a examiné les états de service de l'appelant et sa famille. La Commission n'a pas examiné la constitutionnalité de l'alinéa 53(1)b) (qui permet l'expulsion d'un réfugié au sens de la Convention vers un pays où sa vie ou sa liberté serait menacée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques lorsqu'il appartient à la catégorie non admissible ou qu'il a été déclaré coupable d'une infraction passible d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement et lorsque le ministre est d'avis qu'elle constitue un danger pour le public canadien) parce qu'il n'était pas sûr que l'appelant serait renvoyé au Chili du fait que le ministre n'avait pas encore rendu sa décision quant à savoir s'il posait un danger pour le public canadien.

Il s'agissait de savoir si les articles 7 (le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne, droit auquel il ne peut être porté atteinte qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale) et 12 (le droit à la protection contre tous traitements ou peines cruels ou inusités) de la Charte avaient été violés, et, dans l'affirmative, s'il y avait lieu d'examiner, à cette étape, l'effet de l'article 12 sur le rapatriement de l'appelant.

Arrêt: l'appel doit être rejeté.

L'expulsion n'est pas une privation de liberté. Par conséquent, l'article 7 de la Charte n'a pas été violé. L'expulsion n'est pas non plus une peine.

Un réfugié au sens de la Convention a déjà établi qu'il craignait avec raison d'être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques. Par conséquent, il y a une possibilité sérieuse que cette personne, si elle est renvoyée, soit injustement emprisonnée et même qu'elle soit torturée et tuée. Puisqu'il a été jugé que les châtiments corporels violaient la dignité humaine, même lorsqu'ils étaient imposés pendant un emprisonnement légitime, la torture ou la mort potentielle infligée pendant l'emprisonnement, contrairement aux règles de droit, et même le risque d'emprisonnement qui serait, d'après la dignité humaine, illégal doivent également soulever des questions liées à l'article 12. Il a été jugé que le critère de contrôle en application de l'article 12 consiste à se demander si la mesure est exagérément disproportionnée. Aucun des arrêts de la Cour suprême du Canada sur la question de savoir si l'expulsion violait l'article 12 n'intéressait un réfugié au sens de la Convention. La question concernant le «traitement» et «cruel ou inusité» n'est toujours pas réglée.

Il n'y a pas lieu, dans le présent appel, de traiter l'effet de l'article 12 sur l'expulsion de réfugiés au sens de la Convention vers leurs pays d'origine puisqu'il est prématuré de le faire. Le plaidoyer de l'appelant a été présenté au mauvais décideur à la mauvaise étape. Seulement son retour au Chili pourrait mettre l'appelant en danger aux termes de l'article 12 et seul le ministre est doté du pouvoir légal, en vertu de l'article 53, de le mettre ainsi en danger. Le ministre ne pouvait pas prendre une décision en ce qui concernait le pays de renvoi tant que la question de l'expulsion n'était pas réglée par la Commission. Pour pouvoir conclure qu'une personne pose un danger au public canadien, le ministre doit être convaincu que le crime commis était «particulièrement grave». Ce critère doit conduire à examiner le caractère proportionnel de l'infraction par rapport à la nature des conséquences qui pourraient vraisemblablement en résulter pour le réfugié renvoyé. L'article 12 exige un examen concret du traitement qui, selon l'appelant, l'attendrait au Chili, des conditions du pays à ce moment-là, et la question de savoir si le changement de régime dans ce pays pourrait influer sur sa crainte raisonnable de persécution, le tout évalué eu égard au crime répugnant qu'il a commis dans ce pays.

La cause de l'appelant ne pouvait dépendre que d'une contestation de l'article 53, qui est la seule disposition en vertu de laquelle il pouvait être renvoyé au Chili. Cependant, cette question liée à la Charte n'était pas prête à être tranchée puisqu'aucune décision ministérielle d'expulser l'intéressé n'avait été rendue et puisqu'il n'y avait pas eu de débat oral approfondi sur le sujet.

L'appelant a soutenu que la Commission avait trop mis l'accent sur la nature de l'infraction lorsqu'elle avait exercé son pouvoir discrétionnaire. Bien que la Commission eût pu préciser davantage les facteurs dont elle avait tenu compte, elle a fait mention de la famille de l'appelant, ses états de service et le fait qu'elle avait examiné tout ce qui était favorable mis de l'avant au nom de l'appelant. L'on ne pouvait contester le refus de la Commission d'exercer son pouvoir discrétionnaire vu les circonstances de l'infraction.

lois et règlements

Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44], art. 7, 11(h), 12, 24.

Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34.

Convention des Nations Unies relative au statut des réfugiés, le 28 juillet 1951, [1969] R.T. Can. n^o 6, art. 33.

Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44], art. 52.

Loi sur l'immigration, L.R.C. (1985), ch. I-2, art. 2(1) (mod. par L.R.C. (1985) (4^e suppl.), ch. 28, art. 1), 4(2.1)a) (mod., idem, art. 3), 19(1)c), 27(2)d),(3),(4), 32(6), (mod., idem art. 11), (7) (mod., idem), 46.06(1) (mod., idem, art. 14), 53(1)b) (mod., idem, art. 17), 70 (mod., idem, art. 18).

Loi sur l'immigration de 1976, S.C. 1976-77, ch. 52, art. 4(2)b)(i),(ii), 19(1)c),(2)d),(3),(4), 27(2)(d), 32(6)a),b), 47(3), 55a),c), 72(1) (mod. par S.C. 1984, ch. 21, art. 81) b), (2)a),b),d).

jurisprudence

décision appliquée:

Hoang c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1990), 13 Imm. L.R. (2d) 35; 120 N.R. 193 (C.A.F.) (sur l'expulsion pour avoir commis des infractions graves ne viole pas les droits prévus aux art. 7 et 12).

décision non suivie:

Hoang c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1990), 13 Imm. L.R. (2d) 35; 120 N.R. 193 (C.A.F.) (sur l'opportunité de trancher des questions liéees à la Charte en l'absence d'une décision ministérielle d'expulser le réfugié vers son pays d'origine).

distinction faite avec:

Chiarelli c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1992] 1 R.C.S. 711; (1992), 90 D.L.R. (4th) 289; 2 Admin. L.R. (2d) 125; 8 C.R.R. (2d) 234; 16 Imm. L.R. (2d) 1; 135 N.R. 161.

décisions examinées:

Hurd c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1989] 2 C.F. 594; (1988), 90 N.R. 31 (C.A.); Canepa c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1992] 3 C.F. 270; (1992), 10 C.R.R. (2d) 248 (C.A.); R. c. Smith (Edward Dewey), [1987] 1 R.C.S. 1045; (1987), 40 D.L.R. (4th) 435; [1987] 5 W.W.R. 1; 15 B.C.L.R. (2d) 273; 34 C.C.C. (3d) 97; 58 C.R. (3d) 193; 31 C.R.R. 193; 75 N.R. 321; R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485; (1991), 11 W.A.C. 161; 61 B.C.L.R. (2d) 145; 5 B.C.A.C. 161; 67 C.C.C. (3d) 481; 8 C.R. (4th) 82; 7 C.R.R. (2d) 1; 31 M.V.R. (2d) 137; 131 N.R. 1; Gagliardi c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), A-1142-87, juge Heald, J.C.A., jugement en date du 9-1-90, C.A.F., non publié; Argentina c. Mellino, [1987] 1 R.C.S. 536; (1987), 80 A.R. 1; 40 D.L.R. (4th) 74; [1987] 4 W.W.R. 289; 52 Alta. L.R. (2d) 1; 33 C.C.C. (3d) 334; 28 C.R.R. 262; 76 N.R. 51.

décision citée:

Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; (1992), 93 D.L.R. (4th) 1; 10 C.R.R. (2d) 1; 139 N.R. 1.

doctrine

Goodwin-Gill, Guy S. The Refugee in International Law, Oxford: Clarendon Press, 1983.

Hathaway, James C. The Law of Refugee Status, Toronto: Butterworths Co., 1991.

APPEL d'un réfugié au sens de la Convention contre une décision de la Section d'appel de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié rejetant l'appel d'une mesure d'expulsion. Appel rejeté.

avocats:

Lorne Waldman et Marissa Bielski pour le requérant.

Robert F. Goldstein pour l'intimé.

procureurs:

Lorne Waldman, Toronto, pour le requérant.

Le sous-procureur général du Canada pour l'intimé.

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge MacGuigan, J.C.A.: Le présent appel soulève une question sur le droit conféré par la Charte [Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44]] aux réfugiés reconnus de ne pas être renvoyés dans le pays qu'ils avaient fui.

En l'espèce, l'ordonnance d'expulsion a été prise par un arbitre de l'immigration le 8 octobre 1985, conformément au paragraphe 32(6) de la Loi sur l'immigration de 1976 [S.C. 1976-77, ch. 52] alors en vigueur (la «Loi antérieure»), du fait que l'intéressé était une personne décrite à l'alinéa 27(2)d), autre qu'un citoyen canadien ou résident permanent, et qu'il avait été condamné pour une infraction conformément au Code criminel [S.R.C. 1970, ch. C-34]. Le paragraphe 32(6) [mod. par L.R.C. (1985) (4^e suppl.), ch. 28, art. 11] et l'alinéa 27(2)d) de la Loi sur l'immigration actuelle, L.R.C. (1985), ch. I-2 (la «Loi actuelle») sont identiques à toutes fins utiles. La Loi actuelle était en vigueur au moment de la décision de la Commission; la Loi antérieure était en vigueur lorsque l'arbitre a prononcé l'ordonnance d'expulsion.

L'appelant est marié à une citoyenne canadienne, il a trois enfants, et il a été reconnu comme un réfugié du Chili au sens de la Convention, le 15 mai 1985. Son expulsion a été ordonnée, en dépit de son statut de réfugié au sens de la Convention, parce qu'il a été jugé visé par l'exception prévue au sous-alinéa 4(2)b)(i) de la Loi antérieure (à toutes fins utiles, identique à l'alinéa 4(2.1)a) [mod., idem, art. 3] de la Loi actuelle) à titre de personne déclarée coupable d'une infraction pour laquelle elle a été condamnée à plus de six mois de prison.

Il avait été condamné au Canada, en 1983, pour avoir battu un jeune homme de 16 ans au point de lui faire perdre connaissance, l'avoir sodomisé et avoir violé son amie de treize ans. La Cour d'appel de l'Ontario avait porté sa sentence pour le viol à cinq ans, avec des peines consécutives d'un an pour grossière indécence et voies de fait ayant causé un préjudice corporel, pour une durée totale de sept ans.

L'appel interjeté par l'appelant devant la Section d'appel de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié (la «Commission») a été entendu après sa libération de prison. La Commission a jugé que l'ordonnance d'expulsion était valide et a rejeté l'appel le 4 avril 1990.

La partie pertinente des motifs de la décision de la Commission est la suivante (Dossier d'appel, vol. III, aux pages 333 à 335):

[traduction] L'appelant interjette appel de l'ordonnance d'expulsion, tant en common law qu'en equity.

Bien que l'appelant ait clairement établi des racines familiales au Canada, les circonstances qui entourent l'infraction vont tellement à l'encontre des normes de la décence humaine qu'il est très difficile de voir quelles considérations humanitaires ou de compassion pourraient éventuellement être invoquées à cet égard. Malgré tout, il incombait à la Section d'appel de tenir compte de tout élément favorable qui pouvait être utilisé au nom de l'appelant, et elle l'a fait: nous avons examiné les états de service de l'appelant, sa famille et la possibilité que l'appelant soit expulsé au Chili lorsque sa crainte d'être persécuté avait été jugée fondée. La Section d'appel n'a pas été persuadée de faire droit à cet appel en vertu de ses pouvoirs spéciaux.

L'avocat de l'appelant a soutenu que, du fait de l'article 15 de la Charte, la Section d'appel devrait appliquer le critère énoncé à l'alinéa 70(1)b) de la Loi sur l'immigration [édicté par L.R.C. (1985) (4^e suppl.), ch. 28, art. 18]: «le fait que, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, ils ne devraient pas être renvoyés du Canada», au lieu du critère énoncé à l'alinéa 70(3)b) de la Loi sur l'immigration limité à «des raisons d'ordre humanitaire». Bien que la Commission ne soit pas de l'avis de l'avocat à cet égard, il est toutefois possible, même si ce n'est qu'une mince possibilité, que l'appelant ait raison et, avec le critère requis par l'avocat, nous ne croyons pas que les circonstances de l'espèce justifient une suspension, quelle qu'elle soit, du renvoi de l'appelant du Canada.

L'appelant a avancé plusieurs arguments à l'encontre de la validité constitutionnelle de l'alinéa 53(1)b) de la Loi. Je n'ai pas l'intention de soumettre ces arguments à un examen détaillé puisqu'à mon avis, ils sont prématurés. Il n'est pas sûr que l'appelant sera renvoyé au Chili puisqu'avant qu'il ne puisse être rendu d'ordonnance, le ministre doit conclure que l'appelant «constitue un danger pour le public au Canada».

C'est ce que le juge en chef adjoint de la Cour fédérale du Canada a affirmé dans l'affaire Donosco et Panz [T-2301-88, 13 juillet 1989]:

À mon avis, dans l'éventualité où il risquerait réellement d'être renvoyé au Chili, M. Donosco aurait le droit d'invoquer l'article 7 de la Charte . . . En l'espèce, cette certitude que M. Donosco sera renvoyé au Chili est absente.

Deuxièmement, les pouvoirs conférés à la Section d'appel par l'article 70 de la Loi sur l'immigration sont limités à l'examen d'un appel interjeté à l'encontre d'une ordonnance de renvoi. Il n'existe pas de pouvoir exprès ou implicite, ni dans cet article, ni ailleurs dans toute la Loi sur l'immigration, qui permette à la Section d'appel d'exercer le contrôle judiciaire d'une disposition qui prévoit une obligation imposée au ministre par le Parlement de décider si un appelant «constitue un danger pour le public au Canada». Même si la Section d'appel avait un tel pouvoir, le pouvoir du ministre n'a pas encore été invoqué ou exercé. Comme l'a déclaré le juge La Forest [République d'Argentine c. Mellino (1987), 40 D.L.R. (4th) 74 à la p. 93] dans une affaire d'extradition, mais tout aussi applicable en l'espèce:

Finalement, lorsqu'un tribunal exerce sa compétence relative aux actes du pouvoir exécutif, il doit bien garder à l'esprit que c'est l'exécutif qui se trouve investi du pouvoir discrétionnaire d'extrader un fugitif. Par conséquent, à moins de circonstances criantes ou urgentes, il ne faut pas empêcher l'exécutif d'exercer son pouvoir discrétionnaire.

Troisièmement, la Commission ne comprend pas pourquoi l'appelant craint le pouvoir discrétionnaire du ministre à l'égard de l'article 53 de la Loi. Après tout, le ministre était tenu de décider antérieurement si l'appelant était ou non un réfugié au sens de la Convention, et il est difficile de prétendre que cette décision a été prise contre lui de façon inéquitable. Quel motif a été donné pour présumer que l'obligation imposée au ministre par la loi sera exercée de façon inéquitable ou arbitraire en ce qui concerne le choix du pays dans lequel l'appelant doit être renvoyé? Ni le ministre, ni l'appelant n'ont besoin de se voir rappeler que l'obligation énoncée à l'article 53 de la Loi doit être exercée conformément aux propos du juge Rouleau [Kindler c. Canada (1987) 2 C.F. 145 à la p. 152]:

 L'obligation d'agir équitablement a pour objectif fondamental d'assurer la participation d'un individu de manière à ce qu'il puisse porter à l'attention d'un décideur impartial tout fait ou argument dont celui-ci devrait être informé pour arriver à une conclusion logique.

Les dispositions pertinentes de la Loi sur l'immigration sont les suivantes:

Loi de 1976

[Art. 4(2)b)(i),(ii), 19(1)c), 27(2)d)(3),(4), 32(6)a),b), [qj]47(3), 55a),c), 72(1) (mod. par S.C. 1984, ch. 21, art. 81), b), (2)a),b),d)]

4. . . .

(2) Sous réserve des lois du Parlement, le citoyen canadien, le résident permanent ainsi que le réfugié au sens de la Convention qui se trouve légalement au Canada, ont le droit d'y demeurer à l'exception

. . .

b)   du réfugié au sens de la Convention qui tombe sous le coup des alinéas 19(1)c) . . .  ou qui, déclaré coupable d'une infraction prévue par une loi du Parlement,

(i)   a été condamné à plus de six mois de prison, ou

(ii)  est passible d'au moins cinq ans de prison.

. . .

19. (1) Ne sont pas admissibles:

. . .

c)   les personnes qui ont été déclarées coupables d'une infraction qui constitue, qu'elle ait été commise au Canada ou à l'étranger, une infraction qui peut être punissable en vertu d'une loi du Parlement, d'une peine maximale d'au moins dix ans d'emprisonnement, à l'exception de celles qui établissent à la satisfaction du gouverneur en conseil qu'elle se sont réhabilitées et que cinq ans au moins se sont écoulés depuis l'expiration de leur peine;

. . .

27. . . .

(2) Tout agent d'immigration ou agent de la paix, en possession de renseignements indiquant qu'une personne se trouvant au Canada, autre qu'un citoyen canadien ou un résident permanent,

. . .

d)   a été déclarée coupable d'une infraction en vertu du Code criminel ou d'une infraction qui peut être punissable par voie de mise en accusation en vertu d'une loi du Parlement autre que le Code criminel ou la présente loi

. . .

doit adresser à ce sujet un rapport écrit et circonstancié au sous-ministre, à moins que la personne concernée n'ait été arrêtée sans mandat et détenue en vertu de l'article 104.

(3) Sous réserve des instructions ou directives du Ministre, le sous-ministre saisi d'un rapport visé aux paragraphes . . . (2), doit, au cas où il estime que la tenue d'une enquête s'impose, adresser à un agent d'immigration supérieur une copie de ce rapport et une directive prévoyant la tenue d'une enquête.

(4) L'agent d'immigration supérieur qui reçoit le rapport et la directive visés au paragraphe (3), doit, dès que les circonstances le permettent, faire tenir une enquête sur la personne en question.

. . .

32. . . .

(6) L'arbitre, après avoir conclu que la personne faisant l'objet d'une enquête est visée par le paragraphe 27(2), doit, sous réserve des paragraphes 45(1) [ajournement de l'enquête si l'intéressé fait une demande de statut de réfugié] et 47(3), en prononcer l'expulsion; cependant, dans le cas d'une personne non visée aux alinéas 19(1)c) . . . l'arbitre doit émettre un avis d'interdiction de séjour fixant à ladite personne un délai pour quitter le Canada, s'il est convaincu

a) qu'une ordonnance d'expulsion ne devrait pas être rendue eu égard aux circonstances de l'espèce; et

b)   que ladite personne quittera le Canada dans le délai imparti.

. . .

47. . . .

(3) Par dérogation à la présente loi et aux règlements, l'arbitre doit autoriser le réfugié au sens de la Convention qui, selon lui, remplit les conditions prévues au paragraphe 4(2), à demeurer au Canada.

. . .

55. Par dérogation aux paragraphes 54(2) et (3), un réfugié au sens de la Convention ne peut être renvoyé dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées, du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques à moins

a) qu'il ne fasse partie des personnes non admissibles visées aux alinéas 19(1)c) . . .

c)   qu'il n'ait été déclaré coupable au Canada d'une infraction prévue par une loi du Parlement et punissable d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement, et que le Ministre ne soit d'avis qu'il ne devrait pas être autorisé à demeurer au Canada. . . .

72. (1) Sous réserve du paragraphe (3), toute personne frappée d'une ordonnance de renvoi qui est soit un résident permanent, soit un titulaire de permis de retour valable et délivré conformément aux règlements, peut interjeter appel devant la Commission en invoquant l'un des deux motifs suivants, ou les deux:

. . .

b)   le fait que, compte tenu des circonstances de l'espèce, elle ne devrait pas être renvoyée du Canada.

(2) Toute personne frappée par une ordonnance de renvoi, qui

a)   n'est pas un résident permanent mais dont le statut de réfugié au sens de la Convention a été reconnu par le Ministre ou par la Commission, ou

b)   demande l'admission et était titulaire d'un visa en cours de validité lorsqu'elle a fait l'objet du rapport visé au paragraphe 20(1), peut, sous réserve du paragraphe (3), interjeter appel à la Commission en invoquant l'un ou les deux motifs suivants:

. . .

d)   le fait que, compte tenu de considérations humanitaires ou de compassion, elle ne devrait pas être renvoyée du Canada.

Loi de 1985

[Art. 4(2.1) (mod. par L.R.C. (1985) (4^e suppl.), ch. 28, art. 3), 19(1)c), 27(2)d),(3),(4), 32(6) (mod., idem, art. 11), (7) 46.06(1) (mod., idem, art. 14), 53(1)b) (mod., idem, art. 17), (mod., idem), 70 (mod., idem, art. 18)]

4. . . .

(2.1)          Sous réserve des autres lois fédérales, la personne à qui le statut de réfugié au sens de la Convention a été définitivement reconnu ou à qui ce statut est reconnu dans le cadre des règlements et qui se trouve légalement au Canada à le droit d'y demeurer, sauf si elle tombe sous le coup des alinéas 19(1)c) . . . ou a été déclarée coupable d'une infraction prévue par une loi fédérale:

a)   soit pour laquelle une peine d'emprisonnement de plus de six mois a été infligée;

b)   soit qui peut être punissable d'au moins cinq ans d'emprisonnement.

. . .

19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible:

. . .

c)   celles qui ont été déclarées coupables d'une infraction qui, si elle a été commise au Canada, peut être, ou, si elle a été commise à l'étranger, pourrait être punissable, aux termes d'une loi fédérale, d'un emprisonnement maximal de dix ans et plus et qui ne peuvent justifier auprès du gouverneur en conseil ni de leur réadaptation ni du fait qu'au moins cinq se sont écoulés depuis l'expiration de leur peine;

. . .

27. . . .

(2) L'agent d'immigration ou l'agent de la paix doit, sauf si la personne en cause, arrêtée sans mandat, est détenue en vertu de l'article 103, faire un rapport circonstancié au sous-ministre de renseignements concernant une personne se trouvant au Canada autrement qu'à titre de citoyen canadien ou de résident permanent et indiquant que celle-ci, selon le cas:

. . .

d)   a été déclarée coupable d'une infraction prévue au Code criminel ou d'une infraction qui peut être punissable par mise en accusation en vertu d'une loi fédérale autre que le Code criminel ou la présente loi;

. . .

(3) Sous réserve des arrêtés ou instructions du ministre, le sous-ministre, s'il estime qu'une enquête s'impose, transmet à un agent principal un exemplaire du rapport visé au paragraphe . . . (2) et ordonne la tenue d'une enquête.

(4) L'agent principal auquel est adressé le rapport et l'ordre de faire tenir une enquête fait procéder à celle-ci dès que les circonstances le permettent.

. . .

32. . . .

(6) S'il conclut que l'intéressé relève d'un des cas visés par le paragraphe 27(2), l'arbitre, sous réserve des paragraphes (7) et 32.1(5), prend une mesure d'expulsion à son endroit.

(7) Dans les cas visés au paragraphe (6) et où l'intéressé n'appartient pas à l'une des catégories visées aux alinéas 19(1)c) . . . l'arbitre, sous réserve du paragraphe 32.1(5), délivre un avis d'interdiction de séjour précisant le délai pour quitter le Canada, s'il est convaincu:

a)   d'une part, qu'une mesure d'expulsion ne devrait pas être prise en l'occurrence;

b)   d'autre part, que l'intéressé quittera le Canada dans le délai imparti.

. . .

46.06 (1)        S'il conclut dans les cas visés au paragraphe 46.05(6) que la personne en cause n'a pas le droit de demeurer au Canada, l'arbitre:

a)   soit confirme l'ordonnance rendue contre elle;

b)   soit annule l'ordonnance rendue contre elle et prend les mesures qui s'imposent aux termes de l'article 32.

. . .

53. (1) Par dérogation aux paragraphes 52(2) et (3), la personne à qui le statut de réfugié au sens de la Convention a été définitivement reconnu aux termes de la présente loi ou a été reconnu aux termes des règlements, ou dont la revendication a été jugée irrecevable en application de l'alinéa 46.01(1)a), ne peut être renvoyée dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, sauf si:

. . .

b)   le ministre est d'avis qu'elle constitue un danger pour le public au Canada, outre le fait qu'elle:

(i)   soit appartient à la catégorie non admissible visée à l'alinéa 19(1)c),

(ii)  soit a été déclarée coupable au Canada d'une infraction prévue par une loi fédérale et passible d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement.

. . .

70. (1) Sous réserve du paragraphe (4), les résidents permanents et les titulaires de permis de retour en cours de validité et conformes aux règlements peuvent faire appel devant la section d'appel d'une mesure de renvoi conditionnel en invoquant les moyens suivants:

. . .

b)   le fait que, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, ils ne devraient pas être renvoyés du Canada.

(2) Sous réserve des paragraphes (3) et (4), peuvent faire appel devant la section d'appel d'une mesure de renvoi ou de renvoi conditionnel:

a) les non-résidents permanents qui se sont vu reconnaître le statut de réfugié au sens de la Convention aux termes de la présente loi ou de ses règlements;

. . .

(3) Les moyens que peuvent invoquer les appelants visés au paragraphe (2) sont les suivants:

. . .

b)   le fait que, pour des raisons d'ordre humanitaire, ils ne devraient pas être renvoyés du Canada.

À l'audience tenue devant nous, les parties ont été priées de présenter d'autres plaidoiries écrites sur la décision à prendre s'il était conclu à l'inconstitutionnalité, conformément à l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44]] ou à l'article 24 de la Charte canadienne des droits et libertés.

I

Les points en litige qui ont été soulevés avec le plus de vigueur consistaient à savoir si les actes de la Commission et le texte de la Loi contrevenaient aux exigences des articles 7 et 12 de la Charte. Ces articles se lisent comme suit:

7.   Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

. . .

12. Chacun a droit à la protection contre tous traitements ou peines cruels ou inusités.

Le plaidoyer de l'appelant visait particulièrement l'article 12 et l'interdiction du traitement cruel et inusité, qui peut être subdivisée en deux questions distinctes, savoir ce que signifient les mots «cruel et inusité» et «traitement». L'appelant a convenu dans son plaidoyer qu'il n'était plus possible à la Cour de juger que l'expulsion de réfugiés au sens de la Convention dans leur pays d'origine constituait une peine cruelle et inusitée.

La première des décisions pertinentes de la Cour d'appel est celle de l'affaire Hurd c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1989] 2 C.F. 594, dans laquelle il a été jugé que l'expulsion d'un résident permanent ayant un casier judiciaire chargé ne contrevenait pas à l'alinéa 11h) de la Charte, lequel interdit de punir deux fois pour la même infraction, au motif que l'expulsion n'est pas une punition.

L'affaire Hurd ne portait pas sur un réfugié au sens de la Convention, à la différence de l'affaire Hoang c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1990), 13 Imm. L.R. (2d) 35 (C.A.F.). Dans cet arrêt, j'ai écrit, au nom de la Cour (à la page 41) que «l'expulsion pour avoir commis des infractions graves n'enfreint pas les droits garantis par l'art. 7 ou par l'art. 12, puisqu'elle ne doit pas être assimilée à une atteinte au droit à la liberté ni à une peine». À mon avis, le fait de déclarer ainsi que l'expulsion n'est pas une privation de liberté règle intégralement la prétention de l'appelant en l'espèce, savoir que l'article 7 a été violé et, en fait, l'appelant n'a pas soulevé cet argument dans son plaidoyer oral.

L'intimé a soutenu que l'arrêt Hoang devrait aussi être interprété comme interdisant tout moyen fondé sur l'article 12 mais, à mon avis, dans la phrase précitée de l'arrêt, la proposition principale est limitée par la proposition subordonnée. Il semble évident qu'aucun plaidoyer n'a été fait dans l'affaire Hoang en ce qui concerne le traitement cruel et inusité et que le commentaire ci-dessus ne devrait pas être interprété comme autre chose qu'une réponse à l'argument fondé sur la peine cruelle et inusitée.

En fait, tel était le sens de la déclaration suivante dans les motifs que j'ai rendus au nom de cette Cour dans l'affaire Canepa c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1992] 3 C.F. 270, lorsque j'ai écrit (à la page 279) «En ce qui concerne notre Cour cependant, la question paraît demeurer pendante quant au traitement cruel et inusité» [c'est moi qui souligne]. J'ai poursuivi en présumant, pour les besoins de la discussion, que le point en litige avait aussi été laissé en suspens pour nous par la Cour suprême (aux pages 281 et 282). Le moment est venu maintenant d'examiner cette dernière question.

Les principales décisions de la Cour suprême dans ce domaine sont R. c. Smith (Edward Dewey), [1987] 1 R.C.S. 1045; R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485 et Chiarelli c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1992] 1 R.C.S. 711.

Dans l'arrêt Smith, la Cour a annulé une disposition sur la sentence minimale de sept ans. Le juge Lamer (tel était alors son titre), s'exprimant au nom de deux des cinq juges de la majorité, a déclaré (à la page 1072 que «Le critère applicable à l'examen en vertu de l'art. 12 de la Charte est celui de la disproportion exagérée, étant donné qu'il vise les peines qui sont plus que simplement excessives».

L'approche suivie par le juge en chef Lamer dans l'arrêt Smith a été expressément approuvée par le juge Gonthier qui s'est exprimé au nom de six des neuf juges dans l'arrêt Goltz, lorsque le litige portait sur la peine d'emprisonnement minimale de sept jours. Le juge Gonthier a déclaré (aux pages 505 et 506):

L'analyse de l'invalidité faite en vertu de l'art. 12 comporte deux aspects. L'un d'eux concerne l'appréciation de la peine ou de la sanction contestée dans l'optique de la personne à qui elle a en fait été infligée, en soupesant la gravité de l'infraction elle-même d'une part et les circonstances particulières de cette infraction et les caractéristiques personnelles du contrevenant d'autre part. Si l'on décide que la disposition contestée prévoit, et infligerait en réalité au contrevenant, une sanction à ce point excessive ou exagérément disproportionnée qu'elle irait à l'encontre de ce qui est acceptable dans ces circonstances réelles et particulières, elle constituera alors à première vue une violation de l'art. 12 et fera l'objet d'un examen visant à déterminer si elle peut se justifier aux termes de l'article premier de la Charte. Il peut ne pas s'avérer nécessaire d'étudier des situations hypothétiques ou des contrevenants imaginaires. Tel n'a pas été le cas dans l'affaire Smith. C'est pourquoi la Cour s'est trouvée dans l'obligation d'examiner d'autres circonstances raisonnablement imaginables dans lesquelles la disposition contestée pourrait violer l'art. 12.

Si les faits particuliers de l'espèce ne justifient pas une conclusion de disproportion exagérée, il peut y avoir un autre aspect à examiner, savoir, une contestation fondée sur la Charte ou une question constitutionnelle concernant la validité d'une disposition législative fondée sur la disproportion exagérée démontrée par des circonstances hypothétiques raisonnables, par opposition à des situations invraisemblables ou difficilement imaginables.

Dans l'affaire Goltz, la Cour est arrivée à une conclusion différente de celle de l'arrêt Smith, à la fois parce que le minimum de sept jours était moins sévère qu'il ne semblait à l'origine (la peine pouvait être purgée les fins de semaine et était limitée par une réduction de peine méritée) et parce que les situations hypothétiques ou les contrevenants imaginaires n'étaient pas raisonnablement imaginables. Les trois juges de la minorité n'ont pas été d'accord avec la majorité, et ils auraient suivi d'une façon encore plus étroite l'approche du juge en chef Lamer dans l'arrêt Smith. Pour eux [à la page 523], «[l]e juge Gonthier dit en réalité que, dans une application en particulier, . . . [l'alinéa] . . . ne viole pas la Charte, tout en reconnaissant que dans d'autres applications il pourrait être contraire à la Charte».

Dans l'arrêt Chiarelli, le résident permanent dont l'expulsion a été demandée par le gouvernement du fait qu'il avait commis des infractions graves n'était pas un réfugié au sens de la Convention, mais il était renvoyé en Italie. Le juge Sopinka, s'exprimant au nom de la Cour unanime, traite de l'argument de l'article 12, y compris l'aspect du traitement, dans des termes en apparence dénués d'équivoque (aux pages 735 et 736):

b) L'article 12

Invoquant essentiellement les mêmes raisons qu'il a avancées pour fonder son allégation d'une infraction à l'art. 7, l'intimé prétend que l'art. 12 a été violé. Selon lui, le sous-al. 27(1)d)(ii) et le par. 32(2), pris ensemble, constituent une peine cruelle et inusitée en ce qu'ils exigent que l'expulsion soit ordonnée indépendamment des circonstances de l'infraction ou du contrevenant. Il soutient que l'expulsion prononcée en l'espèce est exagérément disproportionnée aux circonstances et que, en outre, la loi en général est exagérément disproportionnée eu égard aux nombreuses [traduction] «infractions relativement moins graves» visées au sous-al. 27(1)d)(ii).

Comme le juge Pratte, j'estime que l'expulsion n'est pas prononcée à titre de peine. Dans Reference as to the effect of the Exercise of the Royal Prerogative of Mercy upon Deportation Proceedings, [1933] R.C.S. 269, le juge en chef Duff fait remarquer à la p. 278, que les dispositions en matière d'expulsion [traduction] «ne portent pas sur les conséquences pénales des actes de particuliers». Voir aussi l'arrêt Hurd c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1989] 2 C.F. 594 (C.A.), aux pp. 606 et 607 et Hoang c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), précité. Il se peut toutefois que l'expulsion constitue un «traitement» au sens de l'art. 12. En effet, selon la définition qu'en donne le Petit Robert 1 (1990), le terme «traitement» désigne un «[c]omportement à l'égard de [quelqu'un]; actes traduisant ce comportement». C'est toutefois là un point qu'il n'est pas nécessaire de trancher aux fins du présent pourvoi puisque, à mon avis, l'expulsion autorisée par le sous-al. 27(1)d)(ii) et le par. 32(2) n'est ni cruelle ni inusitée.

La norme générale à appliquer pour déterminer s'il y a violation de l'art. 12 est énoncée par le juge Lamer (maintenant Juge en chef) dans le passage suivant tiré de l'arrêt R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, à la p. 1072:

Le critère qui doit être appliqué pour déterminer si une peine est cruelle et inusitée au sens de l'art. 12 de la Charte consiste, pour reprendre les termes utilisés par le juge en chef Laskin à la p. 668 de l'arrêt Miller et Cockriell, précité, à se demander «si la peine infligée est excessive au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine.» En d'autres termes, bien que l'État puisse infliger une peine, l'effet de cette peine ne doit pas être exagérément disproportionné à ce qui aurait été approprié.

L'expulsion d'un résident permanent qui, en commettant une infraction criminelle punissable d'au moins cinq ans de prison, a délibérément violé une condition essentielle pour qu'il lui soit permis de demeurer au Canada, ne saurait être considérée comme incompatible avec la dignité humaine. Au contraire, c'est précisément le fait de permettre que les personnes ayant pu entrer au Canada sous condition violent délibérément et impunément ces conditions qui tendrait vers l'incompatibilité avec la dignité humaine.

Dans ce passage, le juge Sopinka a expressément laissé en suspens la question de savoir ce qui constitue un «traitement» au sens de l'article 12 et, quant aux termes «cruel et inusité», s'appuyant sur l'arrêt du juge en chef Lamer dans l'affaire Smith, il a jugé que l'expulsion pour des infractions graves n'était pas cruelle et inusitée puisqu'elle ne portait pas atteinte à nos normes de décence.

Toutefois, si je m'appuie sur l'arrêt Smith, je dois admettre que ce que le juge Sopinka visait n'était que l'expulsion de résidents permanents pour des infractions graves, et je dois faire, en toute déférence, une distinction entre cette expulsion et l'expulsion de réfugiés au sens de la Convention à destination de leur pays d'origine (refoulement). Je formule cette conclusion d'après les propos du juge en chef Lamer dans l'arrêt Smith (aux pages 1073 et 1074):

Il faut également évaluer l'effet de la peine qui est effectivement infligée. Si cet effet est exagérément disproportionné à ce qui aurait été approprié, alors elle viole l'art. 12. L'effet de la peine est souvent le produit de plusieurs facteurs et ne se limite pas à l'importance ou à la durée de cette peine, mais comprend sa nature et les circonstances dans lesquelles elle est imposée. C'est parfois en raison de sa seule longueur ou de sa nature même que la peine est exagérément disproportionnée à l'objectif poursuivi. Dans d'autres cas, c'est le résultat d'une combinaison de facteurs qui pris isolément n'engendreraient pas en soi une disproportion exagérée. À titre d'exemple, une peine de vingt années pour une première infraction contre la propriété serait exagérément disproportionnée, mais il en serait de même d'une peine de trois mois d'emprisonnement dans le cas où les autorités pénitentiaires décideraient qu'elle doit être purgée dans une cellule d'isolement. Enfin, je dois ajouter que certaines peines ou certains traitements seront toujours exagérément disproportionnés et incompatibles avec la dignité humaine: par exemple, l'imposition d'un châtiment corporel comme la peine du fouet, sans égard au nombre de coups de fouet imposé ou, à titre d'exemple de traitement, la lobotomie de certains criminels dangereux, ou la castration d'auteurs de crimes sexuels. [C'est moi qui souligne.]

Maintenant, pour reconnaître à une personne le statut de réfugié au sens de la Convention, le gouvernement du Canada a déjà eu à décider si la personne «crai[nt] avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques» (paragraphe 2(1) de la Loi actuelle [mod. par L.R.C. (1985), ch. 28, art. 1]). En conséquence, il y a une possibilité sérieuse que cette personne, si elle est renvoyée, soit injustement emprisonnée et même qu'elle soit torturée et tuée. En fait, vu son libellé, le paragraphe 53(1) de la Loi est une admission législative de ce fait: «être renvoyée dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées». Mais, dans l'arrêt Smith, le juge en chef Lamer a jugé que les châtiments corporels violaient la dignité humaine, même lorsqu'ils étaient imposés pendant un emprisonnement légitime. Pour quelle raison la torture ou la mort potentielle infligées pendant l'emprisonnement, contrairement aux règles de droit, ne soulèveraient-elles pas de questions liées à l'article 12? Pour quelle raison le risque d'un simple emprisonnement, qui est, d'après la dignité humaine, illégal, ne ferait-il pas la même chose? Il me semble important de déterminer si l'article 12 peut sanctionner un traitement extra-judiciaire au détriment d'un réfugié.

Comme l'a affirmé le juge Gonthier dans l'arrêt Goltz (à la page 513), «Suivant l'arrêt Smith, il faut . . . examiner l'effet de la [loi] afin de déterminer si [la mesure] est exagérément disproportionnée». Il avait déjà parlé [à la page 505] de la nécessité d'équilibrer «la gravité de l'infraction» elle-même avec «les circonstances particulières» de l'infraction et «les caractéristiques personnelles du contrevenant». Le critère qui consiste à déterminer si la mesure est exagérément disproportionnée, je pense, pourrait raisonnablement être défini comme une exigence d'équilibre et qu'il pourrait être une norme constitutionnelle imposée par l'interdiction d'un «traitement cruel ou inusité» énoncé à l'article 12, à moins qu'il ne soit justifié par l'article 1 de la Charte. Je ne peux que  conclure que la question concernant le «traitement» et «cruel ou inusité» n'est toujours pas réglée après Chiarelli.

II

 La question de l'effet de l'article 12 sur le refoulement des réfugiés au sens de la Convention étant encore irrésolue, il s'agit ensuite de savoir si elle doit être traitée dans le présent appel. À mon avis, elle ne doit pas l'être car je partage l'avis de la Commission pour dire que le plaidoyer de l'appelant est présenté de façon prématurée, au mauvais décideur et à la mauvaise étape.

Dans ses motifs de décision énoncés ci-dessus, la Commission a fait référence au pouvoir exclusif du ministre, conformément à l'article 53 de la Loi actuelle, de renvoyer un réfugié au sens de la Convention «dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques». Le pouvoir du ministre était le même aux termes de l'article 55 de la Loi antérieure mais il existe une différence importante entre les deux versions de la Loi en ce qui concerne l'avis du ministre:

Loi de 1976

55. . . .

et que le Ministre ne soit d'avis qu'il ne devrait pas être autorisé à demeurer au Canada.

Loi de 1985

 53. . . .

le ministre est d'avis qu'elle constitue un danger pour le public au Canada . . .

La dernière version répond aux exigences de la Convention des Nations Unies relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, [1969] R.T. Can. n^o 6, qui stipule comme suit à l'article 33:

Article 33 : Défense d'expulsion et de refoulement

1.   Aucun des États contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.

2.   Le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qu'il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l'objet d'une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays.

Dans son ouvrage The Law of Refugee Status, Hathaway déclare (à la page 226) qu'[traduction] «il ne suffit pas que le crime commis ait été "grave", mais il doit plutôt être particulièrement grave et permettre de conclure que le contrevenant "constitue un danger pour la communauté"». Dans l'ouvrage The Refugee in International Law (à la page 96), Goodwin-Gill soutient que la classification d'une infraction comme un crime particulièrement grave doit conduire à examiner le caractère proportionnel de l'infraction par rapport à la nature des conséquences qui pourraient vraisemblablement en résulter pour le réfugié renvoyé:

[traduction] Il n'est pas facile de voir dans quelle mesure, le cas échéant, celui qui est condamné pour un crime particulièrement grave doit aussi être classé comme un danger pour la communauté. La jurisprudence est rare et la notion de «crime particulièrement grave» n'est pas un terme technique, mais les principes de justice naturelle et l'application régulière de la loi imposent davantage qu'une simple application mécanique de l'exception. Une approche fondée sur les conditions de la pénalité imposée seulement sera toujours quelque peu arbitraire, et l'application de l'article 33(2) devrait toujours faire intervenir la question du caractère proportionnel, compte tenu de la nature des conséquences qui peuvent en résulter pour le réfugié à son retour. L'infraction en cause et la menace perçue pour la communauté devraient être extrêmement graves si le danger pour la vie du réfugié devait être laissé de côté, bien qu'une infraction moins grave et une menace moindre puissent justifier le retour d'une personne qui ne s'expose vraisemblablement qu'à un certain harcèlement ou à une certaine discrimination.

Que cet équilibre soit ou non imposé au ministre par la Convention des Nations Unies, celui-ci devra peut-être réfléchir sur les exigences de l'article 12 de la Charte, à la lumière des arrêts Smith et Goltz.

Les parties ne s'entendaient pas sur la question de savoir si la Commission aurait pu être considérée comme s'étant déjà engagée dans cette opération d'équilibre requise, d'après ses termes mêmes: [traduction] «[N]ous avons envisagé la possibilité que l'appelant soit expulsé au Chili quand bien même sa crainte de persécution a été acceptée comme fondée»^{1 1} Dans l'arrêt Gagliardi c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), n^o du greffe A-1142-87, rendu le 9 janvier 1990, le juge Heald, J.C.A., non publié, cette Cour a conclu dans des circonstances analogues que la Commission avait évalué la question du traitement cruel et inusité à la lumière des faits en l'espèce. Rien n'indique dans les brefs motifs oraux du jugement qu'un point en litige avait été soulevé de façon prématurée, et la Cour a exercé son choix, savoir traiter de la question de fond. .

La Commission songeait donc peut-être, en général, au destin de l'appelant au Chili. Toutefois, si l'article 12 imposait quoi que ce soit, ce serait certainement plus spécifique: par exemple, un examen concret du traitement qui, selon l'appelant, l'attendrait au Chili, des conditions du pays à ce moment-là, et la question de savoir si le changement de régime dans ce pays pourrait raisonnablement influer sur sa crainte raisonnable de persécution, le tout évalué eu égard aux crimes répugnants qu'il a commis dans ce pays.

Mais, quoi qu'il en soit, c'est seulement son retour au Chili qui mettrait présumément l'appelant en danger aux termes de l'article 12, et c'est seulement le ministre qui est doté du pouvoir légal de le mettre ainsi en danger. Le ministre ne peut même pas prendre une décision en ce qui concerne le pays de renvoi tant que la question de l'expulsion n'est pas réglée par la Commission.

Pour ce motif, j'estime que l'appelant ne peut pas réussir à renverser le paragraphe 27(1) ou l'article 32. Par conséquent, sa cause dépend d'une contestation de l'article 53, qui est la seule disposition susceptible de menacer les droits conférés à l'appelant par l'article 12, vu que c'est la seule qui permette de le renvoyer au Chili. Lorsque la Commission a formulé la même conclusion, elle s'est appuyée sur l'arrêt Argentina c. Mellino, [1987] 1 R.C.S. 536, dans lequel le juge La Forest avait déclaré (aux pages 558 et 559):

Finalement, lorsqu'un tribunal exerce sa compétence relative aux actes du pouvoir exécutif, il doit bien garder à l'esprit que c'est l'exécutif qui se trouve investi du pouvoir discrétionnaire d'extrader un fugitif. Par conséquent, à moins de circonstances criantes ou urgentes, il ne faut pas empêcher l'exécutif d'exercer son pouvoir discrétionnaire. Dans des cas où le tort appréhendé peut être évité au moyen d'accords internationaux, il est douteux que les tribunaux doivent normalement intervenir avant que l'exécutif n'ait ordonné l'extradition. Comme je l'ai déjà mentionné, c'est le pouvoir exécutif qui est responsable au premier chef de la conduite des relations extérieures. Il se peut bien que l'exécutif puisse obtenir des assurances suffisantes du pays étranger pour garantir la conformité avec les exigences de la justice fondamentale. Bien entendu, il serait loisible aux tribunaux de contrôler tout accord de ce genre afin d'assurer le respect des exigences de la Charte.

Quant à savoir si les assurances données par le pays étranger satisferaient, dans un cas donné, aux exigences de la Charte, c'est là une question à trancher dans un contexte factuel adéquat.

Toutefois, je ne puis admettre la prétention de l'appelant selon laquelle un contrôle judiciaire de l'exercice par le ministre de son pouvoir discrétionnaire limiterait indûment la cause de l'appelant, puisqu'à mon avis, c'est la constitutionnalité de l'article 53 qui est au coeur de l'affaire, et il peut être présumé que son avocat saisira un tribunal de cette question relativement à la décision ministérielle. La nature ex post facto du contrôle (dans la mesure où la décision ministérielle est visée) pourrait aussi être pertinente, comme l'appelant le soutient, à la question de savoir si le ministre lui a fourni l'occasion d'être entendu, et au traumatisme psychologique qui, a-t-on dit, accompagne une ordonnance de refoulement.

Il est vrai qu'en réponse à la même considération voulant que les questions en litige liées à la Charte ne soient pas prêtes à être tranchées, en l'absence d'une décision ministérielle d'expulser le réfugié vers son pays d'origine, cette Cour a toutefois, dans l'arrêt Hoang, traité de la question ultime, en affirmant (à la page 39):

Sans trancher cette question [quant au caractère prématuré de la contestation], nous préférons tenir pour avéré, aux fins de l'instance, que cette décision a déjà été prise, et ce, pour éviter une multiplicité de procédures dans un domaine où il existe déjà passablement d'incertitude.

Toutefois, dans l'affaire Hoang, la Cour a pu trancher la question de manière assez directe à la lumière du droit de l'époque. Le droit est maintenant compliqué par les arrêts Goltz et Chiarelli. En outre, le dispositif à rendre, s'il est conclu à l'inconstitutionnalité, constitue une tâche de très grande envergure à la lumière de la récente décision de la Cour suprême dans Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, prononcé le 9 juillet 1992, et j'irai même jusqu'à dire, qu'il devrait faire l'objet d'un débat en bonne et due forme. Bien que nous ayons reçu des observations écrites après le débat oral sur le dispositif, ceci est moins satisfaisant qu'un débat oral approfondi sur le sujet. Les considérations pratiques, me semble-t-il, militent à l'encontre d'une décision qui dépasserait ce qui est strictement nécessaire en l'espèce.

III

Mises à part les questions constitutionnelles, l'appelant a aussi soutenu que la Commission avait trop mis l'accent sur la nature de l'infraction lorsqu'elle avait exercé son pouvoir discrétionnaire humanitaire. Ses avocats ont fait valoir qu'il avait déjà purgé une longue période d'incarcération à la suite de l'infraction, que la Commission n'avait connaissance d'aucune preuve selon laquelle il présentait un danger pour la société et allait probablement récidiver, qu'il y avait une preuve selon laquelle il faisait des efforts pour comprendre l'infraction et s'intégrer avec succès dans la société, et que la Commission n'avait pas pris en considération l'incidence de l'expulsion sur l'épouse et les trois enfants de l'appelant.

Il aurait certainement été souhaitable que la Commission énonce plus clairement les facteurs qu'elle avait soupesés dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire ou humanitaire. Néanmoins, elle a précisé qu'elle avait étudié les états de service de l'appelant et sa famille, et elle a fait remarquer qu'il était de son [traduction] «devoir d'examiner tout ce qui était favorable et qui pouvait être mis de l'avant au nom de l'appelant et elle l'a fait» [c'est moi qui souligne.] En outre, sur le plan humain, il m'est difficile de contester le jugement final de la Commission selon lequel [traduction] «les circonstances de l'infraction vont tellement à l'encontre des normes de la décence humaine qu'il est très difficile de voir quelles considérations humanitaires ou de compassion   pourraient éventuellement être invoquées à cet égard».

L'appel doit donc être rejeté.

Le juge Linden, J.C.A.: Je souscris à ces motifs.

Le juge Robertson, J.C.A.: Je souscris à ces motifs.